来源：唐林律师行

引言

高云翔性侵案，引起了全世界中文媒体铺天盖地的报道。和性侵有关的案件，向来是媒体关注的焦点。明星性侵，更是媒体追踪、大众关心之头条。虽然这件事到目前为止，过堂了两次，都是关于保释程序，其事实真相到底如何，现在还没有到全部知晓的时候，从证据角度去分析，可能也为之过早。鉴于很多读者问我们关于这个案子的有关法律，唐林律师行便不揣冒昧，从经验和专业的角度，尝试向广大读者做出个分析和解释。

首先是消息的来源。到目前为止，虽然各路媒体纷纷报道，但内容大同小异，我们借鉴和参考的主要的来源为：

澳洲本地新闻媒体，主要是Sydney Morning Herald（悉尼晨锋报）、Daily Telegraph（每日邮报）和ABC News（ABC 新闻台）在事发之后和保释庭审之后的英文新闻报道；
高云翔工作室发表的数个声明；
澳大利亚数个律师事务所发表的文章和视频。

上述这些报道和评论，大部分都是关于当事人与案件的事实、庭审流程、以及澳洲司法程序的介绍和观点，但几乎很少有有法律层面的分析和推敲。也就是说，高云翔被指控的罪名，究竟是个什么东西？当然，通过各个新闻头条，我们都已经知道，这是一起“性侵案”。但是在澳大利亚法律里，特别是新南威尔士州的刑法里，“性侵”到底指的是什么？它的涵义和界定到底是什么？不了解法律的真实内容，我们很容易为自己固有的认识所左右，从而偏离客观，甚至在认识上走向歧途。

研究法律和侦破案件有异曲同工之处，都是一个抽丝剥茧的过程。不同之处在于，侦探是追索事实的蛛丝马迹，而研究法律是对语言和概念的层层剖析。现在我们就把这个概念层层剥开，看它的核心到底是什么。

中国的“强奸罪”与澳洲的“性侵罪”

“性侵“这个用词，直译自新南威尔士州刑法中的罪名”Sexual Assault“。“性侵”这个词，让我们容易想到“强奸”以及“强奸罪。比如，中国刑法中的“强奸罪”由刑法第二百三十六条规定——“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑”。比强奸罪略轻一点的，是第二百三十七条，“强制猥亵、侮辱妇女罪“。

而新南威尔士州的刑法，在1981年废除了“强奸罪”，而替换为“性侵罪”。目前的“性侵罪”是这么规定的：
“Any person who has sexual intercourse with another person without the consent of the other person and who knows that the other person does not consent to the sexual intercourse is liable to imprisonment for 14 years.”

翻译过来就是：
“任何人在未经他人同意、并且明知他人未同意的情况下与该人发生性交的，应处入狱14年。”

“性侵罪”的三要素

也就是说，要构成性侵罪，检控方需要证明，犯罪嫌疑人在很大嫌疑上（Beyond Reasonable Doubt ——即“超出了合理的怀疑程度“）满足了如下“性侵三要素”：

1. 与受害人发生了性交；
2. 未经受害人同意；
3. 知道受害人未同意。

第一要素是发生性交。什么叫性交，这个规定比较具体，我们放在后面说。先来看后两条: 受害者的“同意“和侵害者的”认知“。这两者里面都大有文章，每一条都有不少相关案例。这两点，往往也是辩护律师的主要攻击点。

关于“同意”（Consent)

关于受害者的“同意“。在刑法中，“同意”（Consent）是指当事人自由地、自愿地同意发生性交。举证责任在于由检控方来证明受害人未同意，而不是由被告来证明受害人已同意。”同意“可以是口头的，也可以是行为。同样，”不同意“可以是口头的，也可以是行为。口头的比较明确，可能就是一个“No”。行为，比如说被害人存在抵抗、挣扎的行为。但要注意的是，法律并没有说：如果我没有进行抵抗挣扎，我就是同意了。恰恰相反，法律说的是：即使我没有说“No”，即使我没有抵抗挣扎，你也不能假设我同意了。另外，在醉酒、药物的影响下而未能作出同意，或者在胁迫下作出的同意，均不能视作同意。

在“同意”这个要素上，不论是法律改革上还是西方社会的风气上，都有从严的趋势，即从原来的“被动模式”过渡到“主动模式”。“被动模式“是假设受害方在被性侵时会产生抵抗，那么如果没有抵抗，就是同意了。但后来发现这个模式不管用，因为有不小一部分受害者虽然没有说”No”，也没有抵抗，但其实并非自由、自愿地去性交。因此，司法体系在“同意“这一点上，就逐渐转换到了”主动模式“。”主动同意“是说当事人主动积极地去表明发生性交的意愿。特别是在去年好莱坞性侵案之后，包括澳大利亚在内的西方社会各界都积极地认可同意性交的主动模式。用最简单的话归纳，以前是”No means No“（”不“意味着”不“），现在是”Yes means Yes“（只有说”是“才意味着”是“）。

关于“认知”

至于第三要素，侵害者的“认知”，则是一个比“同意”更加复杂而具争议的东西。它要求控方去证明侵害者的意识。读者可能要问，“意识”这个东西是存在于被告脑海中的东西，应该如何去证明。一般来说，这个需要从案发当时被告的行为去判断，比如他有没有采取什么行动来对另一方的同意进行辨识和确认。但是这里就可能产生比较多的问题，因为对“另一方的同意“进行确认，归根结底，又回到了另一方如何”同意“这个话题上。何况，由于一些根深蒂固的传统观念，男方可能说：”这个女人之前和不少人发生过关系“、或者“这个女人前几次和我都很主动”，所以我就以为她同意了。如果被告可以证明，他是真心这么认为，但是理解错了，那么这个第三要素，很有可能就满足不了。检控方要赢得这个第三要素的战场，需要证明被告确知被害人没有同意、或者被告没有去顾及被害人是否同意、或者在当时情形下相信被害人会同意性交是根本不合理的。

什么是“严重性侵”和“一同严重性侵”

满足了三要素，就犯了普通性侵。但是高云翔目前被指控的，并不是普通的性侵罪，而是更为严重的两项指控：Aggravated Sexual Assault （严重性侵）和Aggravated Sexual Assault in Company （一同严重性侵）。现在我们来看看这两个指控又有什么不同。

“严重性侵”除了要满足性侵的三要素，还要具备九种“严重情况”之一，其中一种情况就是与他人一同进行性侵。该罪名最高判刑20 年。
而后者，即“一同严重性侵”从名称上来看，其实并未精确反映了其所指的罪行，所以可能会和前者引起混淆。该罪名则特指在一同性侵的时候，引起了人身伤害、威胁进行人身伤害或剥夺被害者的人身自由。该罪名最高可处终身监禁。这项罪名是在2001年、应一起名为Regina v AEM & AEM & KEM的案件而被提出立法的。在1981年之前强奸罪尚未被废除的时候，最高判刑的确可达终身监禁，但由于1981年“性侵罪”取代了“强奸罪”，最高刑罚、即使是“严重性侵罪”也只有20年。这样一来，立法机构逐渐发现，针对一些流氓团伙轮奸并引起人身伤害的案件，法律框架内可适用的刑罚力度不够，因此才立法通过了“一同严重性侵”的罪名，并设定了最高终身监禁的刑罚。

到目前为止的案情

上面是针对法律条文的分析，下面我们来看看到目前为止的案情。由于可靠的消息来源不多，我们主要参考了英文报纸的报道。通过英文报纸报道的警方公布消息，目前比较可以确定的是：

1. 当时为高云翔，其同伴Jing Wang和受害人三人在香格里拉酒店的房间内；
2. 酒店房间是Jing Wang的名义开的；
3. 受害人在事后立即报案；
4. 警方表明有证据显示受害人被限制自由（但警方并未明确说明是何种证据）；
5. 受害人腿上有淤青；
6. 现场墙上有受害人手印（或可显示其被强行顶在墙上）；
7. 性交是间歇性发生的（即不是一次性连续完成的）；
8. 现场有受害人血迹（英文报纸报道中均只提到血迹，只有个别文章中称是经血）；
9. 现场已采集带有精液的纸巾（有待DNA检测）。

由此分析，检控方可能有证据证明受害者并没有同意。特别是如果确有“经血”，女性在经期也很有可能不愿意性交。至于侵害者的认知，具体当然取决于进一步证据的公布，当时在酒店房间内到底发生了什么。但是如果警方有证据表明，被告曾限制受害人的人身自由，那样对被告去辩解其有合理理由认为受害人同意性交，是非常不利的。

什么是“性交”

最后我们来解读一下性侵案中的核心问题：“性交”的定义。

记得4月10日高云翔第二次保释被拒以后，上海高云翔影视工作室曾发表过如下声明：“本工作室在此澄清：高云翔的律师当庭表述的内容为，...控方必须证明双方有过一次性行为，才能定罪...（英文表述）。

这一陈述，和前面所分析的法律一致，虽然“性行为”这三个字不像是澳大利亚的律师说的，因为性行为（sexual behaviour）这三个字并不是澳大利亚的法律用词。性交（sexual intercourse）就是性交，法律上这么用，翻译上就不能含糊，不然可能会带来严重歧义。法律上，高云翔的两项被起诉的罪名，严重性侵和一同严重性侵，其成立的前提都必须高云翔和报案人至少有过一次性交。

那么，到底什么是性交呢？

我们首先来看中国法律对性交的定义。中国刑法第二百三十六条和第二百三十七条之前已经列出。从法条上就能看出来，在中国刑法中，强奸罪只是针对受害者为女性的情况。男性不会成为强奸罪的受害者，如果是男性受到强行肛交的话，一般以故意伤害罪判处。至于强奸的定义，根据相关司法解释，”强奸“在行为方面的认定是”发生性交“，但是未进一步解释何谓性交。实际案例当中，口交等没有直接插入女性性器官的行为往往被认定为强制猥亵妇女罪，而非强奸罪。中国的强奸罪，大致以“插入说”为界定标准。

然后我们来看法律词典是怎么说的。布莱克法律词典对性交的定义为：

SEXUAL INTERCOURSE（性交）
A contact between a male and a female's organs. （男性与女性器官的接触。）

这里用的是“接触”。

最后我们来看新州刑法，其中专门有一条对“性交”作出了定义。相关条款翻译如下：

61H “性交”及其他名词之定义
（1）在本章中，“性交”意为：
（a) 另一人将其：
(i) 身体的任何部分，或
(ii) 操纵的任何物体
以任何程度插入一个女性的性器官（包括手术建阴）或任何人的肛门而引起的性接触（正当医疗目的的插入除外）；或

(b) 某人将其阴茎的任何部分置入另一人的口中所引起的性接触；
(c) 舔阴；或
(d) 上述(a)、(b)、(c) 所定义之行为的持续。

由上可见，根据新州法律，性侵罪的受害者，可以是女性（包括变性手术后变成的女性），也可以是男性；性侵罪中性交的认定，是以插入为标准而引起的接触，但也包括了口交、肛交、使用性用品或其他工具插入性器官或肛门。其范围不但比中国刑法中的“强奸”广泛不少，也比我们寻常的理解宽泛得多。

还记得1998年1月26日克林顿的声明吗：“I did not have sexual relations with that woman”. 是不是当时美国的法律，口交是不算有性关系的，我们不清楚。我们清楚的是，在新南威尔士州，无论是口交是舔阴，都是性交的一部分。

因此，高云翔工作室声明中的”性行为“，要按照上述新州刑法对于“性交”的定义去理解。

结语

就目前可知的有限信息来看，要对该案作出预判，为时尚早。5月2日，也就是后天，尚有一场过堂，预测可能仍和程序有关，案件的实质性审理尚未开始。

关于高云翔案，今天我们主要解读了指控罪名，明天唐林律师行会再和大家谈谈保释的法律问题。

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